普法专栏
谈“对赌条款”在投融资领域的实际运用及法律效力
发布时间:2023-06-07  点击:75 次

       对赌协议的概念


    “对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。《来源于《全国法院民商事审判工作会议纪要》


       对赌协议的主体


    

      投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”

       投资方与目标公司“对赌”

       投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”。


      

        对赌协议的特点


       1、 同时适用《合同法》和《公司法》的相关规定,从对赌协议的效力认定、实际履行等方面,实现意思自治的合同法精神和贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则的相互统一。

       2、 是鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资的“发动机”,解决投资方一开始投资对公司整体风险及价值信息不对称的顾虑,是保障投资方资金安全和投资可得预期利益的有效途径。

      3、 是融资企业快速解决融资难问题的有效途径,是监督和促进融资企业创始股东或“管理团队”对公司持续、健康经营,不断实现公司经营效益增长的“催化剂”。


      对赌协议的内在涵义


      对赌协议之所以会产生,就是源于企业对未来盈利的不确定和通常的约定是:如果企业未来的获利能力达到业绩增长指标,由融资方行使估值调整的权利,以弥补其因企业价值被低估而遭受的损失;否则,由投资方行使估值调整的权利,以补偿其因企业价值被高估而遭受的损失。


       对赌协议的类型


       1、股权对赌这类对赌协议的主体通常为投资方和公司的实际控制人或控股股东签订,当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩标准时,由目标公司实际控制人以无偿或者象征性的价格将一部分股权转让给投资方,以此来弥补投资方在最初投资时对公司价值高预估所取得的股权对价的损失。反之,则将由投资方无偿或者象征性的价格将一部分股权转让给目标公司的实际控制人或控股股东,以此来降低投资方投资金额在公司取得股权的实际占比。这是最常见的对赌协议。

       2、现金补偿这类对赌协议的主体通常为投资方和公司的实际控制人或控股股东签订,当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时,目标公司实际控制人或控股股东将向投资方支付一定金额的现金补偿,不再调整双方的股权比例。反之,则将投资方用现金奖励给目标公司实际控制人或控股股东。
       3、股权稀释这类对赌协议的主体通常为投资方和公司及公司的全体股东签订,目标公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时,目标公司将同意以极低的价格向投资方增发一部分股权,实现稀释目标公司其他股东的股权比例,增加投资方在公司内部的权益比例。这类对赌形式,由于受《公司法》第四十三条之规定“股东会会议作出增加或者减少注册资本的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的限制,需要在触发对赌条件时,履行公司股东会的相关表决流程。

       4、股权回购这类对赌协议的签署方可能是目标公司,或目标公司的实际控制人或控股股东,要看投资方对回购主体的选择。当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时,目标公司或公司的实际控制人或控股股东将以投资方投资款加固定回报的价格回购其持有的全部或部分股权。这类对赌形式,在实践的履行适用上,截至目前,仍然存在一定的争议。在本文的【对赌协议的效力问题】中将进一步进行阐明和分析。


       对赌协议的效力问题


      对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行,实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在争议。对此,结合历年的司法实践及《全国法院民商事审判工作会议纪要》的有关规定,在认定投资方与目标公司“对赌”效力和履行问题上,应把握如下处理规则:

       1、投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

       2、投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

       3、投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。


       对赌协议中常见的对赌条款


       ◆财务业绩

       通常指的是税后净利润及其增长幅度,也有业绩增长率。

       ◆上市时间

       如XX年XX月XX日前完成在中国境内或者境外上市。

       ◆非财务业绩

       指的是KPI、用户人数、产量、产品销售量、技术研发等。

       ◆关联交易

       指的是目标公司在约定期间若发生不符合章程规定的关联交易,则公司或大股东须按关联交易额的一定比例向投资方赔偿损失,关联交易限制主要是防止利益输送。

       ◆债权和债务

       指的是若目标公司未向投资方披露对外担保、债务等,在实际发生赔付后,投资方有权要求公司或实际控制人或控股股东赔偿。

       ◆竞业限制

       通常指的是公司上市或被并购前,目标公司的一些既定股东,即与目标公司依赖于某个特定对象的有关价值的个别股东,不得通过其他公司或通过其关联方,或以其他任何方式从事与公司相竞争的业务。

       ◆股权转让限制

       指的是投资方强制公司原有股东参与投资方发起的公司出售行为的权利,投资方有权强制公司的原有股东(主要是指创始人和管理团队)和自己一起向第三方转让股份,原有股东必须依投资方与第三方达成的转让价格和条件,参与到投资方与第三方的股权交易中来。

       ◆引进新投资方限制

       指的是将来新投资方认购公司股份的每股价格不能低于投资方认购时的价格,若低于之前认购价格,投资方的认购价格将自动调整为新投资方认购价格,溢价部分折成公司相应股份的约定。

       ◆反稀释权

       如公司在合格IPO或挂牌前决定引进新投资方或采取其它任何行动导致摊薄投资方在公司中股份比例,且如果该等新股的每百分比股权单价低于投资方每百分比股权单价,而公司又无法对投资方进行补偿时,现有股东应当以零对价或法律允许的最低对价向投资方转让其对公司持有的股权,以使得转让该等额外股权后,投资方对其持有的公司股权权益所支付的平均每百分比股权单价相当于新低价格。现有股东将按照各自持有的公司股权占现有股东共计持有的公司股权比例或另行约定的股权转让比例向投资方转让补偿股权。

       ◆一票否决权

       指的是某一特定股东对公司股东会的表决起决定作用,即,即使达到股东会通过的特定比例,但未取得特定股东的赞成票时,仍无法通过会议表决。



       --必赢·nn699net理事单位:重庆捷讯律师事务所原创



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